xx公司组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定案

来源：广州市卫生监督所   2016-04-02

【案情介绍】

2015年1月14日，我所接到群众电话投诉，称其在网上得知位于xx区某大厦的 “xxx”公司涉嫌组织他人赴港抽血做非医学需要的胎儿性别鉴定，要求查处。执法人员前往现场展开调查。在现场未查见医师、患者及医疗废物的情况下，最终于该公司办公电脑上查获的母血筛选报告、**诊所链接到 该公司的网络宣传页面、**验血常见问题、血液安全托运操作表等电子证据资料，经对**市xxx健康咨询服务有限公司法定代表人郑xx制作询问笔录，其承认有组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定的事实。

经查明：**市xxx健康咨询服务有限公司自2014年7月10日至2015年1月22日，通过网站宣传的形式，介绍孕妇至**抽血鉴定胎儿性别或者代孕妇收存血液标本再由**诊所收取后鉴定胎儿性别，**诊所为该机构上述中介服务返佣，佣金为每人次50元人民币，该机构共介绍18例顾客去**做胎儿性别鉴定，违法所得人民币900元。属于“组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定的违法行为。”

本案当事人提出陈述申辩的要求，称其违法发广告的行为市场监管部门会对其进行罚款的行政处罚，加上卫生行政部门对其的罚没款，其无力承担，经过合议讨论，认定不属于从轻减轻罚款的情形，依据《广东省人口与计划生育条例》第五十六条第一款的规定，**区卫生计生局于2015年4月1日决定予以该机构没收违法所得人民币900元、罚款人民币30000元的行政处罚，并于当天直接送达。当事人申请分三期缴纳罚款并获批准，最终于2015年05月29日缴清罚款及违法所得。

 

【案件评析】

1、证据转换灵活，固化电子证据。

对于此类组织进行非医学需要的胚胎、胎儿性别鉴定的中介机构，由于采血过程往往不在公司进行，因此取证难度较大。在监督过程中，要注意合同、血液报告、收据发票的取证，由于当事人开展宣传介绍胎儿性别鉴定业务的载体是计算机，聊天记录或者客户电子资料存放比较隐蔽，除了纸质证据的采集，更要注重电子证据的采集，本案中正是由于监督员及时调取办公电脑中的血液检测报告等关键证据，制作了电子证据的情况说明，现场把电子证据发送我所邮箱予以固化。才能使本案顺利地进行查处。因此对此类案件取证最好内部人员联合执法，业务科执法员与计算机专业的执法员现场相互配合、分工负责，同时要求执法员查处此类案件要有一定对证据的敏感度，包括母血筛选报告、采血管、赴港抽血的宣传册等。

2、以案为鉴，敲响警钟。
本案是我市查处的第一例以网络为载体开展违法活动的卫生行政执法案例，作为破冰之案，在案件调查、证据采集及执法经验等方面具有较好的借鉴作用。同时本案具有较好的警示作用，说明目前卫生违法方式呈多样化、动态化迭变，从现实向虚拟空间转化，为卫生行政执法部门加注了一枚“预防针”，为今后打击网络违法行为奠定基础。

3、地方立法创新，顺应时代发展。

**毗邻**，由于两地的制度不同，法律规定不同，跨境进行非医学需要的胎儿性别鉴定时有发生，2013年我所第一次接触“组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定”的案子，近几年，随着新闻媒体的报道和网络宣传渠道的发达，越来越多的人知道可以利用孕妇血液去**验胎儿性别。国家层面的法律法规，比如《中华人民共和国人口与计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》等，都没有对此类违法行为的规定，而我们《广东省人口与计划生育条例》则规定了“组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定”，具有法律制定的前瞻性，尽管是地方性法规，效力相对较低，但利用该法律却打击了不法行为，保证了具体行政行为的合法性。

 

【思考建议】

一、立法需要不断动态完善

1、地方立法可供全国立法参考

《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定”，没有对“组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定”的违法行为制定罚则，而现实情况中却出现了这种违法事项，而且通过媒体报道造成了较大影响。该案案由“组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定案”的确定依据是地方性法规《广东省人口与计划生育条例》。而我国其他省市的地方性法规或地方政府规章，均无针对“组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定”进行行政处罚的相关规定。由于距**近，利欲熏心的人做起了胎儿性别鉴定的“买卖”，广东省结合实际问题，出台《广东省人口与计划生育条例》对此类行为进行惩处，对打击“两非”工作提供了切实可行的执法依据。对于福建、广西等接近**的省份，以及“黑中介”延伸到内地等省份，当地立法部门可以考虑制定类似的地方性法规对此违法行为进行惩处，对降低中国“人口性别比”有重要的实用价值，建议广东省立法经验能为全国立法提供借鉴先例。

2、执法实践不断推动立法完善

本案查处过程中发现当事人涉嫌介绍顾客赴泰国进行可选择性别的试管婴儿，根据调查，选择性别的步骤在胚胎阶段即可完成，由于本案查处时间为2015年1月至4月，而2008年11月28日修订的《广东省人口与计划生育条例》中只有“严禁进行非医学需要的胎儿性别鉴定”的条款，胚胎是否属于条款中胎儿的概念范围引起了较大的争议，经过讨论，并咨询专业律师，对此进行处罚缺乏明确的法律依据，因此我单位未对此行为作进一步处理。我单位也几次向上级部门进行请示，2015年12月30日修订的《广东省人口与计划生育条例》中，相应条款则修订为“严禁进行非医学需要的胚胎、胎儿性别鉴定”，如在日后的监督中再次发现此类行为，则有明确的法律依据可进行处罚。

二、执法角度，穷尽执法手段

1、跨区域执法的必要性

本案办理过程的不足是对违法所得的认定只能通过当事人自认的数额，对于**诊所到底返还佣金多少，未进行跨境的取证。应该联合**诊所，**鉴定机构共同抵制内地孕妇赴港进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为。

2、多部门联合执法的必要性

本案查处过程中发现当事人涉嫌非法发布医疗广告，当事人为非医疗机构，其行为涉嫌违反《广告法》（旧）第三十四条，依据第四十三条的规定，应该由市场监督管理局处理，我单位于2015年2月3日进行了案件移送，**市市场监督管理局**分局于2015年4月3日对该机构作出罚款人民币10000元的行政处罚。随着信息化浪潮的不断推进，互联网成为了信息传播中一个非常重要的媒介，由于其成本低、效率高等特点，通过网络发布的医疗广告越来越多，监督部门面临着巨大的监管压力。2015年9月1日施行的新《广告法》的出台，进一步明确了县级以上工商行政部门主管本行政区域的广告监督管理工作，非医疗机构发布违法医疗广告由工商行政部门进行处罚，有望进一步规范医疗广告市场，有效打击非法发布医疗广告的违法行为。

随着互联网科技水平的提高，针对违法当事人“互联网+”的违法模式，如何进行有效监管，从源头上控制是一个难题。除了利用电脑的载体，如今越来越多的当事人在利用微信等新媒介进行违法活动。建议电信部门、市场监管部门、公安部门联合，市场监管部门负责网络广告的监管，公安部门出动网络警察对网络上的“鉴定胎儿性别”等敏感词汇进行监测和清理，电信部门对网络广告的发布进行审查，从源头上杜绝此类违法行为的发生。