以营利为目的出借《医疗机构执业许可证》、未将医疗废物按照类别等分别置于专用包装容器、未经核准开展健康体检服务等案

来源：   2016-04-02

【案件介绍】

2015年2月5日，*×卫生和计划生育局通过摸底排查、暗访后，联合公安机关开展突击检查，在*×门诊部办公室保险箱内发现一份《合作经营*×门诊部合同》（以下简称《合同》）和一枚“*×中医院体检专用章”，并发现该门诊部未将损伤性废物（注射器针头）置于防渗漏、防锐器穿透的专用包装物内以及未经核准开展健康体检服务等违法行为。

经核实，该《合同》由该门诊部投资人罗×与当时的门诊部管理者邹×所签，约定：罗×将该门诊部出租给邹ד经营”，邹×需于每月5日前支付投资人罗某“投资收益和管理费”28000元整（租金和盈利状况不挂钩）。罗×辩称“合作经营”2个月后，由于没收到邹×的“投资收益和管理费”，遂终止了《合同》并从邹×处收回《合同》。

以上事实有相应的《合同》、现场照片、现场笔录，该医疗机构法人、管理者、投资人的询问笔录等证据为证。

该门诊部违反《医疗机构管理条例》第二十三条禁止出借《医疗机构执业许可证》的规定，*×卫生计生局依据《医疗机构管理条例》第四十六条的规定，拟对该门诊部处以罚款5000元并吊销《医疗机构执业许可证》的处罚。告知后，该门诊部要求听证，经听证后听证会维持罚款5000元并吊销《医疗机构执业许可证》的处罚。送达后，罗×自觉完全履行处罚，在法定期限内未提起行政复议或诉讼。

【案件评析】

本案有如下亮点：一是透过现象看本质。揭穿“合作经营”的面纱，揭露“出借”《医疗机构执业许可证》本质；二是去繁就简。抓住核心违法行为，提取核心违法行为证据；三是创新取证角度。创新、大胆调取《会计凭证》辅助认定违法所得金额；四是部门联动，形成震慑合力，获取关键证据；五是两法衔接，各司其职，不留执法死角。

一、透过现象看本质，揭穿“合作经营”的面纱，揭露“出借”《医疗机构执业许可证》本质。

从查获《合作经营*×门诊部合同》（罗×、邹×所签）上看，《合同》约定投资人罗×以正常营业的*×门诊部“经营权”作为与“合作方”邹ד合作经营”的条件，收取“投资收益和管理费”28000元/月。正常营业的门诊部（医疗机构）的“经营权”当然包含有效的《医疗机构执业许可证》。将正常营业门诊部（医疗机构）的“经营权”与他人“合作”，即由他人以门诊部的名义自主开展诊疗活动营利，并每月给付固定数额的“投资收益和管理费”，可视为是“出借”包括《医疗机构执业许可证》、相应医疗器械等与他人使用而获利。违反《医疗机构管理条例》第二十三条第一款“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的规定。

此案中，办案人员积极与当地行政复议机构和法院等机构的法律专家商讨研究，最后达成共识，认为《合作经营*×门诊部合同》中的约定内容可认定为“出借”《医疗机构执业许可证》。

二、去繁就简，抓住核心违法行为，提取核心违法行为证据。

现场共查获《合作经营*×门诊部合同》2份，1份为于2013年7月1日由罗×与“合作者”邹×所签（本案采信并作为主要证据），另1份为该门诊部当时管理者詹×与执业护士何×签于2014年11月5日（本案不采信）；查获《口腔科合作协议书》1份，由该门诊部当时管理者詹×与聘用医生周×所签于2014年4月9日。经核实，投资人罗×与“合作者”邹×所签的《合作经营*××门诊部合同》实行约2个月即中止，其他2份《合同》并未真正履行，故本案围绕投资人罗×与“合作者”邹×所签《合作经营*××门诊部合同》的违法事实与发生的交易金额为主线提取收集证据。（注：门诊部聘用的日常管理者无权“出借”《医疗机构执业许可证》，故不采信詹×与护士何×、詹×与医生周×所签的《合同》）。

三、创新取证角度，调取《会计凭证》辅助认定违法所得金额。

违法行为所产生的违法所得金额核实是调查的一个主要内容，非公立医疗机构通常对医疗收费收据（发票）底联不作留存，如果不在现场患者手中发现医疗收费收据正本，事后难以核查具体金额；同时此类医疗机构规模不大，会计账务工作往往外包，其《会计账册》上的账目也作规避打击的技术处理。本案中当事人罗×与邹×均称“合作经营”期间没有给付约定的“投资收益和管理费”而终止《合同》，而该门诊部的《会计账册》上也没有相应账目，故认定“出借”《医疗机构执业许可证》没有违法所得。

四、部门联动，形成震慑合力，利于获取关键证据。

本案经暗访后，联合公安部门进行突击查处。在现场检查时，当事人辩称没有保险柜（其它上锁柜）的锁匙，拒绝打开保险柜等接受检查，卫生执法人员适时恰当借助公安执法的力量，通过强大的心理攻势让其找到相应锁匙打开保险柜配合检查，遂发现《合同》等违法证据。

五、两法衔接，各司其职，不留执法死角。

本案现场发现该门诊部存有“*×中医院体检专用章”，涉嫌使用伪造印章，依据《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》和公安部《印章管理办法》的规定，将该伪造的印章移交公安机关，由其对伪造的“*×中医院体检专用章”进行处理，工作上各司其职、不越权、不留执法死角。

六、被处罚主体的认定。

本案的“*×门诊部”在行政处罚前为独立的非营利性医疗机构，持有效的《医疗机构执业许可证》即可执业，不需领取《工商营业执照》。而卫生行政机关主管《医疗机构执业许可证》的发放和检验，故可不复印其《医疗机构执业许可证》作资质认定材料。

【思考建议】

一、暗访的利与弊。

目前，对于以获利为目的的医疗违法行为，多具隐秘性，而便装暗访是发现此类违法行为的较为有效的方式方法。但鉴于“伪装”成本和水平所限，暗访人员在暗访过程中极易被相对人记住容貌而出现暴露风险，虽然我市对于暗访仅定位为摸清情况提高现场公开执法的准确性和效率、并不将暗访情况作为证据，但暗访人员被相对人识别后仍存在被投诉“钓鱼执法”之风险。

本案中，暗访人员发现该门诊部有违法施行“人工流产”的嫌疑，现场检查也发现相应的药品、器械，在调查时由于相对人辨认出参与暗访的执法人员，并向其他执法人员反映暗访人员此前要求其违法提供“人流手术”服务的情况。鉴于本案已经处以“吊销”《医疗机构执业许可证》的行政处罚，杜绝该门诊部以后违法实施“人流手术”的可能，也避免涉嫌“钓鱼执法”对整个案件的负面影响，决定终止追查该门诊部施行“人流手术”的违法行为。

二、法律法规的滞后与主动创新执法的风险。

本案的《合作经营*×门诊部合同》中的约定内容条款，理解为“出租”《医疗机构执业许可证》更为妥当，但《医疗机构管理条例》第二十三条第一款规定“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”，没有禁止“出租”的情形。法律条文的落后与不完善，对执法人员的理解能力提出更高的要求，增加了执法风险，执行之前必须与行政复议人员和审判人员达成共识，增加了卫生执法的难度及不确定性。

建议国家卫生和计生委提请国务院对《医疗机构管理条例》相应条款作出“立法解释或行政解释”；或者修改《医疗机构管理条例实施细则》相关条款，增加对“出租”行为的处罚。